Introduction

L'article 28(6) du règlement d'arbitrage de la CCI dispose que « toute sentence arbitrale revêt un caractère obligatoire pour les parties » et l'article 25(2) qu'une « sentence doit être motivée ». Cette dernière règle a été introduite dans la version 1998 du règlement, mais elle ne précise pas si - et (si oui) dans quelle mesure - chaque motif individuel faisant partie d'une sentence, par opposition au dispositif de celle-ci, a un effet obligatoire à l'égard des parties au litige. A première vue, la distinction peut ne pas paraître pertinente. Le but premier de la motivation d'une sentence est d'assurer que le tribunal arbitral a pris suffisamment et rationnellement en compte les conclusions des parties concernant le litige en question. L'énoncé des motifs facilite souvent la compréhension par la partie déboutée de la raison pour laquelle sa demande n'a pas abouti et cette compréhension peut favoriser l'exécution volontaire de la sentence. Ici, le statut juridique des motifs n'a pas de fonction indépendante de la nature obligatoire du dispositif de la sentence. Toutefois, le second but d'une sentence est de trancher de façon définitive le différend entre les parties, à la fois dans son ensemble et en ce qui concerne les éléments le composant. Tout comme il serait absurde pour les parties de revenir sans cesse sur le même différend, à la manière de Sisyphe ou du héros du film « Un jour sans fin », ne serait-il pas également absurde pour les parties de plaider à nouveau les mêmes points litigieux dans un arbitrage différent lorsque ceux-ci ont déjà été tranchés dans la motivation d'une sentence rendue antérieurement entre les mêmes parties ? A ma connaissance, aucun règlement d'arbitrage international n'envisage expressément cette question 2. Lorsqu'une sentence est ancrée dans l'ordre juridique du siège de l'arbitrage ou du lieu où la sentence est rendue ou exécutée, il s'ensuit que la réponse sera influencée par les règles de droit nationales, qui dépendent le plus souvent du statut juridique accordé à la motivation des décisions des tribunaux judiciaires. Pour l'arbitrage commercial international, la question devient importante lorsque les parties sont confrontées à des litiges successifs mais différents soulevant des points de droit et de fait similaires dans des arbitrages séparés, comme le montrent les récentes décisions du Conseil privé anglais (Privy Council) dans l'affaire Aegis c. European Re (sur l'appel des Bermudes) et de la cour d'appel suédoise de Svea dans l'affaire République tchèque c. CME3.

Tout d'abord, considérons le passé, qui montre que la question n'est en aucune manière nouvelle. En Angleterre, elle s'est déjà posée en 1836 dans une affaire concernant un cheval mort, Sybray c. White4. La jument du demandeur était tombée, passant à travers le couvercle d'un vieux puits de mine, mais le mineur, défendeur, niait être le propriétaire de la mine. Les parties sont [Page76:] convenues de soumettre le différend relatif à la propriété de la mine à un tribunal minier local - appelé «barmote court » composé d'un barmaster et de cinq mineurs - le défendeur promettant par ailleurs de payer pour la perte de la jument si le tribunal décidait qu'il était propriétaire du puits de mine. Le tribunal a jugé, par une décision écrite motivée, que le puits appartenait au défendeur. Celui-ci a refusé de reconnaître cette décision qui lui était contraire et s'est abstenu de tout paiement pour la perte du cheval. Par la suite, le propriétaire du cheval a introduit une procédure judiciaire à Derby, dans laquelle le défendeur a cherché à revenir sur la question de la propriété du puits. En appel, la cour de Londres a considéré la décision du tribunal minier comme l'équivalent d'une sentence arbitrale (même si elle ne s'est pas présentée comme étant une sentence et, par conséquent, ne nécessitait aucun droit de timbre en vertu du Stamp Acts) et a décidé que le juge du fond avait reçu à bon droit la décision en tant que preuve devant le jury de Derby. Cependant, la cour a ajouté que le juge « n'avait pas considéré le verdict comme étant décisif, ce qui aurait été une erreur, mais a laissé au jury le soin de décider de la propriété du puits, à la lumière de l'ensemble des preuves ». Par conséquent, il a été fait droit à la demande de dommages-intérêts du demandeur pour la somme de 15 livres, au grand regret de la cour qui manifestement n'était pas d'avis que le défendeur était en possession du puits.

Au cours des 150 ans qui ont suivi, la force probante des décisions des juges anglais et des sentences arbitrales s'est beaucoup développée, devenant un ensemble très technique de règles juridiques, dont l'issue estoppel fait partie. Les lois dans de nombreux pays du Commonwealth ont été influencées par ces développements. D'autres systèmes juridiques ne reconnaissent pas du tout le concept d'issue estoppel, ni à l'égard des jugements ni à l'égard des sentences arbitrales internes. C'est le cas de la France et de la Suisse, par exemple. Dans certains pays, le concept est reconnu à l'égard des jugements tandis que son application aux sentences arbitrales reste incertaine, comme c'est le cas de la Fédération de Russie 5. C'est aux Etats-Unis que le concept d'issue (collateral) estoppel est peut-être le plus largement reconnu. Cependant, quelle que soit l'étendue de toute règle nationale particulière, le problème demeure pour l'arbitrage commercial international. Dans les procédures judiciaires ou arbitrales menées dans un pays (dans lequel le concept d'issue estoppel est reconnu), l'existence d'un issue estoppel découlant d'une sentence rendue dans un autre pays peut dépendre de la question de savoir si le système juridique de ce dernier reconnaît également ce même issue estoppel. C'est la position du droit anglais.

Caractéristiques de la notion d'issue estoppel

En droit anglais, la notion d'issue estoppel se distingue de celles de res judicata et de cause of action estoppel. Le terme res judicata fait aujourd'hui référence à la théorie générale selon laquelle une décision antérieure et définitive d'un juge ou d'un arbitre est décisive dans une procédure ultérieure relative au même objet, ayant le même fondement juridique et impliquant les mêmes parties ou leurs «privies » (personnes cointéressées) 6. Les notions de cause of action estoppel et d'issue estoppel constituent des aspects importants de la théorie plus générale de res judicata7. La première empêche une partie de plaider à nouveau la même demande au cours d'une nouvelle procédure lorsque cette demande a déjà été tranchée au cours d'une procédure [Page77:] précédente entre les mêmes parties. La seconde empêche une partie dans une nouvelle procédure de contredire un point de droit ou de fait qui a déjà été soulevé explicitement et tranché de façon définitive au cours d'une précédente procédure entre les mêmes parties 8. Les deux notions s'appliquent aussi bien à l'arbitrage anglais qu'aux procédures judiciaires anglaises, ainsi que l'a confirmé le Conseil privé dans l'affaire Aegis9. Il existe une autre forme d'issue estoppel qui résulte de la règle affirmée dans l'arrêt Henderson c. Henderson10 selon laquelle une partie qui pouvait, mais n'a pas, soulevé un point de fait ou de droit important au cours d'une précédente procédure ne peut soulever cette même question dans une procédure ultérieure. Par suite de la décision de la Chambre des lords dans l'arrêt Johnson c. Gore Wood & Co11, cette règle est mieux traitée comme une catégorie d'abus de la procédure judiciaire anglaise et, par conséquent, il est fort peu probable qu'elle puisse s'appliquer à un arbitrage anglais, ainsi que le Conseil privé l'a fait comprendre dans son arrêt Aegis 12. De plus, en ce qui concerne l'arbitrage, il serait évidemment contraire à la logique de considérer l'absence de décision et de motifs dans une première sentence comme une raison d'exclure tout nouvel argument dans une procédure ultérieure.

La définition classique de la notion d'issue estoppel a été formulée par le juge Diplock LJ (qui allait devenir plus tard, Lord Diplock) dans l'arrêt Mills c. Cooper13.

Cette théorie [issue estoppel], pour autant qu'elle concerne une procédure civile, peut être expliquée comme suit. Une partie à une procédure civile n'a pas le droit de faire, à l'encontre de l'autre partie, une assertion, qu'elle soit relative à des faits ou aux conséquences juridiques de ceux-ci, dont l'exactitude est un élément déterminant de son moyen d'action ou de défense, si la même assertion était un élément déterminant d'un précédent moyen d'action ou de défense dans une précédente procédure civile entre les mêmes parties ou leurs prédécesseurs en titre et que le juge compétent dans cette précédente procédure civile l'a estimée inexacte, à moins que ladite partie ait obtenu depuis de nouveaux éléments qui ont rapport à l'exactitude ou à l'inexactitude de l'assertion et qu'elle n'a pu produire dans la procédure précédente en déployant une diligence raisonnable.

Cette déclaration a été approuvée par la Chambre des lords notamment dans l'arrêt Arnold c. National Westminster Bank plc14. Même si certaines parties de la déclaration doivent être adaptées s'agissant de procédures arbitrales consensuelles, le résultat est le même en droit anglais.

Une caractéristique essentielle de la notion d'issue estoppel est que les seules personnes affectées par un jugement ou une sentence in personam sont les parties à la procédure dont émane ce jugement ou cette sentence - ou bien leurs privies15. Aucun tiers ne peut, en tant que tel, se prévaloir de, ou être lié par, un jugement ou une sentence arbitrale antérieurs. Une personne faisant valoir la force obligatoire d'un jugement ou d'une sentence antérieurs doit établir que les parties dans chacune des procédures sont les mêmes ou que les parties à la seconde procédure sont des privies de celles de la première procédure. De plus, la notion d'issue estoppel suppose que chaque partie à la seconde procédure vise dans sa prétention ou sa défense le même droit qu'elle ou des personnes avec laquelles elle a une relation de privy ont visé dans la première procédure (« théorie de la réciprocité »). Par exemple, un jugement ou une sentence obtenu par A contre B ne sera pas décisif dans une procédure engagée par B contre C, à moins que C ne soit un privy de A et que les mêmes droits soient en cause dans les deux procédures. [Page78:]

Les parties à une procédure judiciaire anglaise sont les personnes physiques ou morales désignées dans le dossier de procédure comme plaideurs dans cette procédure. Dans de rares cas, les personnes physiques ou morales qui ne figurent pas dans le dossier de procédure en tant que plaideurs seront traitées comme des parties 16. Par exemple, le co-auteur d'un délit qui n'agit pas, laissant le procès se dérouler avec les autres coauteurs, peut être considéré comme une partie malgré le fait que son nom ne figure pas dans le dossier de procédure 17. Cependant, il est peu probable que cet aspect de la théorie puisse être étendu aux parties hors du litige dans une procédure arbitrale consensuelle. En droit anglais, un privy est une personne à qui sont dévolus tous les droits et obligations de toute personne morale ou physique, y compris le droit de bénéficier de, ou l'obligation d'être lié par, un jugement ou une sentence antérieurs 18. Il y a trois types de privies en droit anglais 19 : privies in blood, c'est-à-dire des personnes intéressées du fait des liens du sang, tels des ancêtres ou des héritiers ; privies in title, c'est-à-dire des personnes intéressées du fait d'un titre, telle une personne qui vient aux droits ou aux obligations d'une partie lors d'une faillite ; et privies in interest, c'est-à-dire des personnes intéressées du fait d'un droit dont elles peuvent se prévaloir, tel un trustee qui vient ester en justice pour le compte d'un bénéficiaire.

Issue estoppel dans deux affaires récentes

Dans les affaires Aegis et CME mentionnées ci-dessus, même si l'argumentation portait essentiellement sur autre chose, le juge national a pris en considération le concept d'issue estoppel en relation avec la motivation d'une sentence rendue dans un arbitrage commercial international. Dans l'affaire Aegis, deux procédures arbitrales avaient été introduites successivement entre les mêmes parties conformément à la loi des Bermudes de 1993 relative à la conciliation et à l'arbitrage internationaux (adoptant la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international). Elles portaient sur des demandes contractuelles différentes fondées sur la même clause compromissoire contenue dans le même contrat de réassurance. Dans l'affaire CME, il y avait deux procédures arbitrales concomitantes entre des parties portant des noms différents situées à Londres et à Stockholm. Les deux procédures soulevaient des questions similaires ayant trait à des traités bilatéraux d'investissement distincts 20.

Dans l'affaire Aegis, le premier tribunal arbitral a tranché un certain nombre de questions préliminaires dans une sentence partielle. Dans la motivation de cette sentence, le tribunal avait à décider du sens de la clause sur la base de laquelle les parties étaient convenues de résoudre leurs différends contractuels. L'argumentation juridique du demandeur relative à cette clause ayant été rejetée dans la sentence partielle, la première procédure a été arrêtée selon l'accord des parties. Plus tard, le demandeur a engagé la seconde procédure arbitrale (devant un tribunal composé différemment) dans laquelle il a soulevé des demandes différentes fondées sur le contrat de réassurance tout en cherchant à débattre à nouveau sur la signification juridique de la même clause. Le défendeur a soutenu que la notion d'issue estoppel interdisait au demandeur d'avancer la même argumentation juridique et a plaidé le moyen correspondant de la sentence partielle du premier arbitrage. (L'affaire a ensuite fait autorité sur la confidentialité des sentences arbitrales car le demandeur a obtenu une injonction de la Cour suprême des Bermudes au motif que la première sentence ne pouvait être communiquée à des étrangers, à savoir aux membres du second tribunal arbitral.) [Page79:]

Le Conseil privé a décidé que la première sentence :

conférait au [défendeur] un droit qu'il pouvait faire valoir en plaidant ultérieurement un issue estoppel. Cela relève de l'application de droits conférés par la sentence de la même manière qu'un cause of action estoppel. Il est vrai que les estoppels peuvent être qualifiés de règles de preuve ou de règles d'ordre public destinées à prévenir l'abus de procédure constitué par la réitération d'un contentieux. Il s'agit là toutefois de la mise en œuvre de l'estoppel plutôt que de la nature du droit que l'estoppel reconnaît et protège en droit privé [...] lorsque l'arbitre tranche une question dans le cadre d'un litige qui lui a été soumis ; cette décision lie alors les parties et aucune d'elles ne peut ensuite remettre en cause cette décision 21.

Il appartenait bien entendu au second tribunal, comme au jury de Derby, et non au Conseil privé, de décider si les motifs de la première sentence justifiaient ou non un issue estoppel. Etant donné que le Conseil privé ne soutenait pas l'injonction accordée aux Bermudes, il était alors possible de montrer à ce second tribunal le motif pertinent de la première sentence, en dérogeant à la confidentialité générale de cette sentence voulue expressément et implicitement par les parties 22.

Dans l'affaire CME, les parties à l'arbitrage londonien étaient la République tchèque et Monsieur Lauder. Les parties à l'arbitrage de Stockholm étaient CME et la République tchèque. CME n'était pas nommément une partie à l'arbitrage de Londres, pas plus que Monsieur Lauder ne l'était à l'arbitrage de Stockholm. Selon le droit anglais, CME n'était ni l'ancêtre ni l'héritier de Monsieur Lauder, pas plus que son privy in blood (ou vice versa). La société CME n'était pas venue aux droits ni aux obligations de Monsieur Lauder dans l'arbitrage de Londres, elle n'était pas non plus son privy in title (ou vice versa) à un quelconque autre titre. Monsieur Lauder était un actionnaire minoritaire détenant le contrôle dans une société qui (par le biais de trois sociétés intermédiaires) détenait des parts dans CME qui, à son tour, était l'actionnaire à 99 % de la société d'investissement tchèque. Il était soutenu que Monsieur Lauder et CME étaient de ce fait chacun actionnaire à différents niveaux dans la même chaîne de sociétés qui avait réalisé l'investissement en République tchèque. Dès lors, ne pouvait-il pas être soutenu, comme l'a fait la République tchèque, que CME avait un intérêt suffisant dans l'arbitrage de Londres pour être considéré en droit anglais comme un privy in interest ? Si tel était le cas, étant donné que la sentence de Londres qui déboutait Monsieur Lauder de sa demande avait été rendue quelques jours avant la sentence de Stockholm, la République tchèque soutenait que la sentence de Londres empêchait le tribunal de Stockholm de rendre une sentence en faveur de CME (comme il l'a fait en réalité), en vertu du droit suédois, du droit anglais et du droit international public. Son argumentation a soulevé de nombreuses questions intéressantes au-delà de l'étendue de la présente analyse du droit anglais.

Le droit anglais exige une approche pratique lorsqu'il s'agit de déterminer si une personne ou une entité est un privy in interest. Peter Barnett a résumé de manière succincte cette position 23 :

Il convient d'examiner les intérêts des parties, ainsi que l'existence d'un degré suffisant d'identification entre les parties, avant de pouvoir juger à juste titre qu'une décision relative à l'une des parties devrait avoir force obligatoire dans une procédure à laquelle une autre est partie. De plus, celle-ci doit être intéressée, en droit ou à titre de bénéficiaire, au contentieux précédent ou à son objet : le simple fait d'être curieux ou concerné par le contentieux et son issue ne suffit pas.

Par conséquent, la théorie de privies in interest a une portée restreinte en pratique. Par exemple, une relation d'affaires entre deux sociétés ne fait pas de l'une d'elles le privy in interest de l'autre, et un accord d'indemnisation ne rend [Page80:] généralement pas les deux parties privies l'une de l'autre 24. Donc, un garant, un assureur et un réassureur ne sont pas des privies de l'obligé, de l'assuré ou du réassuré initial, tandis qu'un associé et un trustee pourraient être des privies avec un co-associé et un bénéficiaire respectivement. Dans l'arrêt Bain c. Cooper25, Baron Parke a fait référence à ces différentes catégories :

dans tous les cas précédents, il y a un lien entre les parties qui constitue une identité de personnes. Mais cela n'est pas le cas dans la présente affaire, la relation entre les parties étant simplement celle du débiteur principal et de sa caution, entre lesquels il n'y a pas de lien d'intérêt, puisque la caution a contracté avec le créancier : ils ne constituent pas une seule personne en droit et ne sont pas solidaires envers le demandeur.

Il est depuis longtemps établi que les sociétés et leurs actionnaires ont un statut juridique et des intérêts distincts 26. En ce qui concerne l'issue estoppel, ce même principe a été récemment appliqué entre des sociétés sœurs à navire unique, détenues à titre bénéficiaire par les mêmes personnes, alors que le bon sens économique aurait fortement suggéré le contraire. Dans Ali Shipping Corporation c. Shipyard « Trogir » 27, la cour d'appel a abordé la théorie de res judicata en tant que théorie juridique et non économique. Dans cette affaire, le juge Potter LJ a décidé qu'il ne pouvait pas être question d'issue estoppel lorsque les parties aux différents arbitrages n'étaient pas les mêmes, et que les différentes sociétés à navire unique détenues à titre bénéficiaire par les mêmes personnes ne se confondaient pas sur le plan juridique. En pratique, il est peut-être plus difficile pour une personne morale de prouver qu'elle est un privy in interest à l'égard d'une personne physique, que le contraire.

En l'occurrence, la cour d'appel de Svea n'a pas tranché la question de l'issue estoppel en droit anglais. Selon les termes de son jugement :

La question de savoir si les notions de litispendance et de res judicata peuvent être applicables dans une situation telle que celle qu'il nous est donné de connaître ne s'est pas jamais posée auparavant, en l'état de nos connaissances. Le simple fait que les arbitrages aient été initiés en vertu de traités d'investissement différents conclus entre des Etats différents, la République tchèque et les Etats-Unis pour l'un des traités et la République tchèque et les Pays-Bas pour l'autre, milite contre l'application de ces principes à quelque titre que ce soit.

Néanmoins, la Cour a ensuite traité de la position en droit suédois, décidant que la République tchèque, pendant l'arbitrage qui s'est déroulé à Stockholm, avait expressément renoncé à toute objection sur le fondement de la litispendance et de res judicata et que, en ce qui concerne toute contestation fondée au contraire sur l'abus de procédure, même si une telle contestation pouvait exister en droit suédois, elle serait subordonnée à une identité d'intérêt suffisante entre Monsieur Lauder et CME. La cour d'appel de Svea a décidé que Monsieur Lauder et CME ne pouvaient être réputés constituer une seule et même partie et, par conséquent, la cour a rejeté ce moyen de la contestation formulée par la République tchèque.

Toutefois, le problème subsiste pour d'autres arbitres ou juges lorsqu'il n'y a pas eu de renonciation et que les faits peuvent être, même légèrement, différents. Le problème n'est pas aussi flagrant lorsque les parties aux deux procédures d'arbitrage sont différentes, car un tiers n'est pas partie à une convention d'arbitrage conclue de façon consensuelle par une autre personne, pas plus qu'il n'est lié par la sentence obtenue par celle-ci. Toutefois, lorsque les parties sont les mêmes (ou très similaires) et susceptibles d'être liées par des sentences successives rendues dans des procédures arbitrales différentes, comment ces parties peuvent-elles se protéger contre le risque de décisions contradictoires [Page81:] émanant de tribunaux différents et portant sur des points de droit ou de fait similaires ? La jonction de deux arbitrages distincts, ou la consolidation d'audiences, ou la suspension volontaire de l'une des procédures arbitrales pour donner à l'autre la priorité sur le plan juridique, supposent l'accord de l'ensemble des parties. Cette solution générale ne peut donc être présumée, comme le montre l'affaire CME28. Lorsque la décision est la conclusion d'une sentence (constatée dans son dispositif), la théorie de res judicata ou de cause of action estoppel évitera toute contradiction. Lorsque la décision constitue l'un des motifs de la sentence, c'est la théorie d'issue estoppel qui favoriserait la cohérence.

Conclusion

Il est curieux que jusqu'à présent il n'y ait eu que peu de recherches comparatives sur les différentes conceptions juridiques de l'issue estoppel dans l'arbitrage commercial international. Dans une large mesure, la faute en incombe à l'usage de citations latines sans discernement, en particulier de la formule res judicata, qui cache sous de vieux habits des concepts très différents dans les divers systèmes juridiques nationaux. Il est également remarquable que, jusqu'à une date récente, aucune tentative sérieuse n'ait été entreprise pour harmoniser les règles nationales sur ce qui est clairement devenu une difficulté juridique sérieuse pour l'arbitrage commercial international, notamment dans le domaine des investissements. La leçon pratique à tirer de l'affaire CME doit conduire à structurer soigneusement les investissements pour s'assurer que l'ultime investisseur peut bénéficier d'autant de traités bilatéraux d'investissement (et d'arbitrages fondés sur ceux-ci) que possible, afin de pouvoir tenter sa chance à plusieurs reprises jusqu'à ce que le succès soit assuré. L'Etat défendeur ne peut pas faire de même.

Une solution exhaustive nous échappera, tant qu'un nouveau concept uniforme d'issue estoppel n'aura pas apparu en tant que règle matérielle. Pour des cas impliquant les mêmes parties et ne posant aucun problème de confidentialité, il serait utile d'inclure dans la prochaine version des articles 25(2) et 28(6) du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale des dispositions autonomes prévoyant que les parties dans une procédure ultérieure sont présumées liées par la motivation d'une sentence antérieure et la conclusion de celle-ci, lorsque cette motivation était une raison essentielle à la conclusion de cette sentence et une question essentielle dans la procédure ultérieure. En droit anglais et dans de nombreux autres droits nationaux, lorsque la convention d'arbitrage conclue entre les parties fait référence au règlement CCI, les articles 25(2) et 28(6) peuvent déjà en dire autant ; mais étant donné que d'autres lois nationales ne vont pas dans le même sens, il serait sage que le règlement CCI contienne des dispositions expresses en la matière. Il n'est jamais mauvais d'exprimer un accord implicite ou de fournir des solutions de bon sens en matière d'arbitrage commercial international, comme les affaires Aegis et CME le démontrent toutes deux, chacune de manière différente.

1
Vos commentaires sur cet article sont les bienvenus et peuvent être adressés à : vvveeder@compuserve.com

2
Voir l'article 32(3) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI, les articles 26(1) et 26(9) du règlement d'arbitrage de la LCIA, et l'article 31(2) de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international.

3
AEGIS c. European Re, [2003] 1 W.L.R. 1041 ; The Czech Republic c. CME, 15 mai 2003, (2003) 18 :6 Mealey's International Arbitration Report A-1, également disponible sur www.cetv-net.com En effet, des questions similaires ont été soulevées depuis dans l'affaire Mox Plant (entre l'Irlande et le Royaume Uni) devant la Cour permanente d'arbitrage (CPA) et dans l'affaire SGS c. Pakistan soumise au CIRDI ; voir respectivement le site internet de la CPA sur www.pca-cpa.org pour les conclusions orales de l'Irlande du 13 juin 2003 (p. 8 de la transcription) et la sentence CIRDI du 6 août 2003 aux pages 15, 19, 42, 65.

4
(1836) 1 M. & W. 435 ; 150 E.R. 504.

5
L'article 209(2) du code de procédure civile de la Fédération de Russie de 2002 (qui est entré en vigueur le 1er février 2003) dispose expressément que la décision du juge empêche les parties et les autres personnes qui participent à l'instance (ainsi que leurs ayants cause) d'intenter une action civile sur le même fondement ou de contester les faits ou les rapports juridiques constatés par le juge. Il n'existe aucune règle expresse similaire pour ce qui est des sentences arbitrales.

6
P.R. Barnett, Res Judicata, Estoppel and Foreign Judgments : The Preclusive Effects of Foreign Judgments in Private International Law, Oxford University Press, 2001, p. 8 ; G. Spencer-Bower et A.K. Turner, The Doctrine of Res Judicata, 2e éd., Londres, Butterworths, 1969, pp. 1 et 9-10.

7
Voir P.R. Barnett, supra note 6, pp. 19-20. Voir aussi l'article de B. Hanotiau, ci-avant, pp. 45-54.

8
Voir par ex. P.R. Barnett, supra note 6, pp. 20 et 133.

9
Cette affaire a considéré l'issue estoppel dans le cadre de la loi des Bermudes de 1993 relative à la conciliation et à l'arbitrage internationaux, adoptant la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, mais le principe est depuis longtemps établi pour l'arbitage dans le cadre du droit anglais : voir par ex. Fidelitas Shipping Co Ltd c. V/O Exportchleb, [1966] 1 Q.B. 630 ; G. Spencer-Bower et A.K. Turner, supra note 6, pp. 27-28.

10
(1843) 3 Hare 100 ; voir G. Spencer-Bower et A.K. Turner, supra note 6, appendice 1.

11
[2002] 2 AC 1.

12
Paragraphe 16.

13
[1967] 2 Q.B. 459, pp. 468-469.

14
Un résumé similaire de la notion d'issue estoppel avait été fait par Diplock L.J. dans l'arrêt Thoday c. Thoday [1964] P. 181, pp. 197-198, cité avec approbation par la Chambre des lords dans Thrasyvoulou c. Secretary of State for the Environment, [1990] 2 A.C. 273, pp. 295-296.

15
Voir par ex. P.R. Barnett, supra note 6, pp. 61-85, 137, 158 et 164-166 ; G. Spencer-Bower et A.K. Turner, supra note 6, pp. 18-19. La position est la même en droit international public ; voir par ex. les conclusions orales de l'Irlande dans l'affaire Mox Plant, supra note 3 : « A supposer qu'il existe une règle de droit international public sur res judicata - et à supposer qu'il s'agisse d'une règle qui est semblable à la règle interne irlandaise ou à celle du Royaume Uni ou d'ailleurs - bien entendu, il faudrait une identité de parties, une identité de points litigieux, une identité de faits. » (selon le professeur Philippe Sands, QC)

16
Voir P.R. Barnett, supra note 6, pp. 67-68. (Ce principe n'a rien à voir avec la théorie des « groupes de sociétés ».)

17
House of Spring Gardens Ltd c. Waite, [1991] 1 Q.B. 241.

18
Voir P.R. Barnett, supra note 6, pp. 68-69.

19
Voir Carl Zeiss Stiftung c. Rayner & Keeler Ltd (No 2), [1967] A.C. 853, pp. 910 et 936 (Chambre des lords).

20
L'auteur était conseil dans la première affaire et expert témoin dans la seconde, ces deux contributions (en particulier cette dernière) ne portant que marginalement sur les décisions d'issue estoppel.

21
Paragraphe 15.

22
A un certain stade, étant donné que le motif pertinent de la première sentence était librement cité dans les jugements écrits de la Cour suprême et de la Cour d'appel aux Bermudes, il avait semblé possible au défendeur de renvoyer le second tribunal arbitral à ces jugements publics, plutôt qu'à la sentence « confidentielle ». Sans surprise, ces jugements ont été alors saisis en vertu d'une ordonnance judiciaire ; et le Conseil privé a soumis les comptes rendus de sa propre procédure à Londres à des restrictions strictes tant qu'il n'avait pas publié sa décision déboutant le demandeur.

23
P.R. Barnet, supra note 6, p. 69.

24
Gleeson v. J Wippell & Co, [1977] 1 W.L.R. 510, p. 515.

25
(1841) 8 M. & W. 751, p. 754.

26
Voir l'arrêt Salomon c. A. Salomon & Co Limited de la Chambre des lords, [1897] A.C. 22.

27
[1999] 1 W.L.R. 314, pp. 329-331.

28
Au début de l'arbitrage de Londres, l'une des parties avait invité l'autre à accepter diverses formes de jonction des deux procédures. Si les parties s'étaient entendues, de nombreuses difficultés auraient pu être évitées ultérieurement. L'offre a été rejetée par l'autre partie, sans doute pour de très bonnes raisons à l'époque.